Direito Administrativo - Licitações e contratos administrativos

LICITAÇÕES e CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Leitura Complementar: Lei 10.520/02 – Lei do Pregão – ganhou vários decretos

Competência Legislativa – art. 22, XXVII, CF/ 88 – Competência privativa da União:
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e funcionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III

Normas nacionais – todos os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)

Normas federais – apenas os entes da União

Normas Gerais – União (leis de âmbito nacional)

- Lei 8666/93 – Lei de Licitações e contratos
- Lei 10.520/02 – Lei do Pregão
- Lei 8987/95 – Serviços Públicos

Normas Específicas - servem para quem legislou

União – âmbito federal
Estados – âmbito estadual
Municípios – âmbito municipal

Lei 8666/93 – Há discussão, pois há normas gerais (âmbito nacional) e normas específicas (âmbito federal)

Art. 17 – Tal artigo foi objeto da ADIN 927, uma vez que se trataria de norma específica. Não foi declarado inconstitucional, mas sofreu interpretação conforme: tem de ser aplicado no âmbito federal.

Assim, a Lei 8666/93 não é, em sua totalidade, uma norma geral (âmbito nacional).

Pessoas Jurídicas que estão obrigadas a licitar (art. 1º da Lei 8666/93)

Administração Direta:
União;
Estados;
Municípios;
Distrito Federal
Administração Indireta:
Autarquias;
Fundações Públicas;
Empresas Públicas;
Sociedades de Economia Mista;
Agências Reguladoras;
Agências Executivas;
Associações Públicas decorrentes de consórcio público
Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poder público (tem dinheiro público, tem controle público – Tribunal de Contas, tem o rigor da licitação):
Organização Social (OS);
Organização Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP);
Serviços Sociais Autônomos (Sistema S)

CUIDADO! - Fundos Especiais – cria-se um fundo para dar assistência a um certo órgão.
O QUE É?

Pode aparecer como um simples órgão público (natureza de órgão público);
Pode aparecer como uma fundação pública (natureza de fundação pública);
Pode ser simplesmente um código na lei orçamentária (finalidade assistencial – exemplo: destina-se determinada quantia, por meio de lei orçamentária, aos pequenos produtores de leite – código orçamentário)

OBSERVAÇÃO!

As empresas públicas e sociedades de economia mista, em regra, estão sujeitas à Lei 8666/93. No que tange a prestação de serviço público, aplica-se a Lei 8666/93. No entanto, quando tratar-se de exploração de atividade econômica, deve-se aplicar o art. 173, § 1º, III da CF/88. Reza tal dispositivo que a lei estabelecerá estatuto jurídico próprio da empresa pública e sociedade de economia mista sobre, dentre outras hipóteses, licitações e contratação de obras, compras, alienações, observados os princípios da administração pública. Lembrando que o caput de tal dispositivo só autoriza a exploração econômica pelo Estado quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Contudo, tal estatuto ainda não foi criado, aplicando-se, assim, a regra geral, diga-se, a Lei 8666/93. Por fim, ressalva-se que, em sua atividade-fim, as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão obrigadas a licitar (a licitação é inexigível – art. 25 da Lei 8666/93), sob a alegação de que se a licitação prejudicar a atividade-fim dessas empresas, consequentemente prejudicará a satisfação do interesse público. Por isso, as empresas públicas e sociedades de economia mista escapam da licitação.

Princípios

Princípios Gerais do Direito Administrativo

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Princípios Específicos da Lei 8666/93 (art. 3º)

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: tudo que for importante, relevante, tem de estar posto no edital, não podendo se exigir, posteriormente, nem mais ou nem menos que o previsto anteriormente. O principal reflexo deste princípio é o fato do edital ser a lei da licitação. Não é possível dispensar um requisito previsto no edital, mesmo que irrelevante.

Princípio do Julgamento Objetivo: o administrador, ao realizar uma licitação, deve-se definir no edital, de forma clara e precisa, qual será o critério de julgamento. Assim, ele não poderá levar em consideração qualquer outro aspecto, senão os previstos no edital (reflexo do princípio da vinculação ao instrumento convocatório). Os critérios de julgamento estão previstos no art. 45 da Lei 8666/93 (menor preço, melhor técnica, melhor preço e técnica). E na hipótese de empate o edital tem que determinar o critério de desempate (geralmente costuma ser o critério menor preço) – Desempate: art. 3º, § 2º – alterado pela Lei 11.196/05. Ultima saída: art. 45, § 2º – sorteio – pode ser feito de qualquer maneira, devendo constar na ata da licitação a descrição do sorteio (como ele foi feito).

Princípio do Sigilo das Propostas: as propostas são sigilosas até o momento de sua abertura em sessão pública. Se há desrespeito ao sigilo das propostas as penalidades possíveis são: (i) pratica crime (art. 93 e 94 da Lei 8666/93); (ii) improbidade administrativa (art. 10, VIII, Lei 8429/92 – Lei de Improbidade). Observe-se que existe modalidade de licitação que não tem sigilo de propostas, que é o caso do leilão. Aqui, as propostas são apresentadas verbalmente, não existem envelopes lacrados.

Princípio do Procedimento Formal: na licitação, o procedimento é vinculado, isto é, o administrador não pode inventar nova fase, misturar fases, mas somente o que está e tudo que está na lei, isto é, tudo tem que ser observado, os aspectos, exigências, etc. O STJ só leva em consideração a formalidade importante, que desrespeitada causará prejuízo ao procedimento. Assim, mera formalidade não se leva em consideração.

Princípio da Competitividade: segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é o princípio mais importante das licitações, pois sem competição não existe proposta mais vantajosa. CUIDADO: nas hipóteses de inexigibilidade não exite competição!

Dispensa e Inexigibilidades

Regra – obrigatoriedade
Exceção – dispensa e inexigibilidade

INEXIGIBILIDADE...

Art. 25 da Lei 8666/93 – rol exemplificativo!

A licitação será inexigível quando for IMPOSSÍVEL competir!

A licitação será possível se preencher os seguintes aspectos, elencados abaixo. Se faltar um aspecto será impossível:

Aspecto lógico – pluralidade;

Aspecto jurídico – interesse público – se a licitação prejudicar o interesse público, não se deve licitar, uma vez que a finalidade da licitação é justamente proteger o interesse público (exemplo: atividade-fim das empresas públicas);

Aspecto fático – interesse de mercado – se o contrato não gerar interesse para o mercado, não deve licitar (exemplo: carro-conceito) A inexigibilidade está no objeto.

Objeto singular – só foi fabricado um. Três espécies:
Objeto singular de caráter absoluto – falta o pressuposto lógico (pluralidade);
Objeto singular de caráter pessoal – aquele feito com emoção do artista, sentimento
Objeto singular qualificado por evento externo – foi fabricado vários, mas apenas um participou de um evento externo, geralmente, importante.

Serviço singular – tem de estar na lista do art. 13 da Lei 8666/93 – são considerados serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
pareceres, perícias e avaliações em geral;
assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
fiscalização , supervisão ou gerenciamento de obras e serviços;
patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal;
restauração de obras de arte e bens de valor histórico

Notória especialização – é aquele que todos reconhecem ser o melhor naquela área (exemplo: melhor especialista);

Singularidade – o melhor na área (exemplo: melhor advogado).

OBSERVAÇÃO!
A Administração Pública, para que a licitação seja inexigível, tem que precisar do melhor, do serviço diferenciado (singularidade necessária). Assim, se se contrata, alegando singularidade necessária, visando a inexigibilidade, sem haver necessidade de fato, configura improbidade administrativa.

DISPENSA...

Na dispensa, a competição é possível, porém o legislador disse que não precisa. Apenas o legislador cria possibilidade, só exite nas hipóteses previstas na lei. Pode ser dispensada ou dispensável.

Art. 24 da Lei 8666/93 – rol taxativo!

Dispensada:

competição é possível, faticamente (interesse de mercado);
o administrador não tem liberdade (juízo de valor), ou seja, está dispensada, isto é, não vai licitar;
art. 17 da Lei 8666/93 – alienação de bens público;

Dispensável:

competição é faticamente possível (interesse de mercado);
o administrador tem liberdade (juízo de valor),
lembrar: guerra, calamidade, emergência;

art. 24 da Lei 8666/93 – discricionariedade administrativa

“Lembrando que, quem dispensa é a lei e não o administrador. Assim, só existe dispensa nas hipóteses previstas na lei.”

Art. 24 – Alterações:

Lei 11.445/07 – inclui o inciso XXVII;
MP 352/07 (em andamento) – inclui o inciso XXVIII

CONSIDERAÇÕES...

Licitação deserta – não acode interessados, não aparece ninguém. Nesta hipótese, contrata-se diretamente, nas condições do edital anterior.

Licitação fracassada – observações...

licitantes inabilitados ou desclassificados – tem que começar de novo (em regra – vide adiante procedimento); não há vencedor; somente a licitação fracassada por desclassificação admite dispensa.

PERGUNTA: Nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, a Administração Pública contratará diretamente ou fará a contratação por meio de processo simplificado?

A Administração Pública terá de fazer processo simplificado, lembrando que todo ato administrativo precisa de processo. Chama-se processo de justificação (art. 26 da Lei 8666/93) aquele que dispensa a licitação e contrata diretamente.

Situação urgente – a caracterização de situação urgente ou emergencial (aquilo que todos concordam, não só o administrador) justifica a dispensa de licitação. Quando o administrador dá causa à urgência, ele responde, inclusive por improbidade administrativa, aqui, o contrato será ilegal (lembrar exemplo da coleta de lixo).

Modalidades de licitação

Preliminarmente...

Tipos de licitação - art. 45 da Lei 8666/93

Menor preço

Melhor técnica

Técnica e preço

Modalidades de licitação - art. 22 da Lei 8666/93
Concorrência
Tomada de preços
Convite
Leilão
Concurso
Pregão

Critérios de seleção

Valor
Concorrência (grande valor)
Tomada de preços (médio valor)
Convite (pequeno valor)

Objeto

Leilão
Concurso
Pregão

Exceções...
Concorrência: pode ser selecionado em razão do valor, como também do objeto.
Leilão: tem como critérios os bens móveis inservíveis, apreendidos (objeto), e tem limite de valor (R$ 650 mil).

1. Concorrência!

Modalidade de licitação que serve para valores altos
Modalidade genérica, serve para quase tudo (mais utilizada pela Administração Pública)
Regra geral – critério de seleção – VALOR

Obrigatória (valor)

Obras e serviços de engenharia - acima de R$ 1,5 milhões

Outros bens e serviços - acima de R$ 650 mil

Obrigatória (objeto)

Para vender e comprar imóvel.

EXCEÇÃO – imóvel decorrente de:
decisão judicial
dação em pagamento
Nestas hipóteses – pode ser feita por LEILÃO (art. 19 Lei 8666/93)

Obrigatória
Concessão: serviços de ppp
direitos reais de uso
EXCEÇÃO – Lei 9074/95 – Política Nacional de Desestatização: Possibilidade de utilizar LEILÃO (exemplo: leilão da Telefonia)

Obrigatória
REGRA - Licitação Internacional – participação internacional de empresas estrangeiras

EXCEÇÃO (tem que preencher os dois requisitos)
- valor da licitação for da tomada de preços e o ente internacional ser cadastrado – pode utilizar TOMADA DE PREÇOS
- valor do contrato for do convite e não existe fornecedor no país – pode utilizar CONVITE

Prazo de intervalo mínimo (entre data da publicação do edital e entrega dos envelopes com propostas) – dois prazos:

licitação tipo melhor técnica ou técnica e preço – 45 dias corridos
licitação tipo menor preço – 30 dias corridos

2. Tomada de Preços!

Modalidade utilizada para contratos de valor médio
Valor médio – acima de R$ 150 mil até R$ 1,5 milhões de reais

Obras e serviços de engenharia - acima de R$ 150 mil até R$ 1,5 milhões
Outros bens e serviços - acima de R$ 80 mil até R$ 650 mil

Quem pode participar:

a) Licitantes cadastrados (cadastro – banco de dados que vai juntar os documentos de várias empresas – habilitação prévia) Certificado de cadastro – preenche os requisitos de habilitação – utilizado por quem licita muito.

b) Licitantes que se cadastrarem até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas (não que estar cadastrado, tem de preencher os requisitos – apresenta requerimento de cadastro)

Prazo de intervalo mínimo – dois prazos:
Licitação tipo melhor técnica ou técnica e preço – 30 dias corridos
Licitação tipo menor preço – 15 dias corridos

OBSERVAÇÕES...

a) Art. 24, § único – dispensa 20 %:
agência executiva
empresas públicas e sociedades de economia mista
consórcios públicos

b) Convite:
se a hipótese é de convite, o administrador pode utilizar a tomada de preços ou a concorrência.
Pergunta: Se tem concorrência, pode-se usar tomada de preços? NÃO, se tem a mais simples pode usar a mais rigorosa, e não o contrário.

c) Art. 23, § 8º – Consórcio Público:
até 3 entes – multiplica-se os valores por 2
mais de 3 entes – multiplica-se os valores por 3

3. Convite!

Modalidade utilizada para contratos de valor pequeno:
obras e serviços de engenharia – R$ 0 a 150 mil
demais serviços – R$ 0 a 80 mil

Quem pode participar?

1º – Convidados
qualquer pessoa, cadastrado ou não, desde que no ramo da atividade.
número mínimo – 3 pessoas (não significa que vai vencer, depende se preencherá os requisitos da licitação – se só um aparecer, pode prosseguir, a lei permite. Na prática convida mais para dar mais publicidade

2º – Licitantes cadastrados, que manifestarem interesse de participar com 24 horas de antecedência

PERGUNTA: Não cadastrado pode participar quando?

1 – quando convidado
2 – a doutrina aplica por analogia a regra da tomada de preços. Assim, até o 3º dia anterior, ele tem de pedir o cadastramento e manifestar o interesse de participar com 24 de antecedência

Convocação...

- não é publicada no Diário Oficial, mas nada impede que a publiquem;

- obrigatoriedade – encaminhar as cartas-convite aos convidados;

- uma cópia da carta-convite deve ser afixada no átrio da repartição;

Prazo – do recebimento da carta-convite até a entrega dos envelopes: 5 DIAS

Como licitante que não foi convidado toma conhecimento da licitação?

- publicação no átrio;
- para não ser prejudicado, devido o prazo de 05 dias (curto), existe um sistema de rodízio (lista cadastrados). Tem que rodara lista toda e cada cadastrado tem que ser convidado pelo menos uma vez

Prazo – processual – desconta o primeiro e inclui o último;

Publicidade – existe, pois fixa-se no átrio da repartição cópia da carta-convite. Não existe publicação no Diário Oficial.

Comissão de licitação:

Composta de 3 servidores;
Art. 51, Lei 8666/93 - quando a repartição for pequena, e haver hipótese de se prejudicar o andamento do serviço, é possível fazer o convite com um único servidor (exceção).

4. Leilão!

Critério de seleção – OBJETO

Quando se utiliza? Modalidade para ALIENAÇÃO de:

Imóveis (art. 19, Lei 8666/93):

a) decorrentes de decisão judicial
b) dação em pagamento (pagar de outra maneira)

Móveis (art. 17, § 6º, Lei 8666/93):

a) até o limite de R$ 650 mil (qualquer bem móvel);
b) bens específicos (inservíveis, apreendidos e penhorados – aqui não interessa o valor)

OBSERVAÇÃO!

a) Bem inservível – aquele que não serve mais, porém não é sinônimo de sucata, pois não serve para aquele órgão A, mas poderá servir para o órgão B, isto é, o bem é inservível para o órgão A apenas.

b) Bem penhorado – aquele que foi objeto de penhora (bens alienados em Hasta Pública – Leilão do CPC). Aqui o legislador cometeu um equívoco. Na verdade, ele quis dizer bens empenhados (garantidos em penhor) – feito fora da área judicial (ex: jóia na Caixa)
c) Quem faz leilão? O leiloeiro. A Administração Pública pode designar um servidor para ser leiloeiro. Mas é possível que se crie o cargo de leiloeiro e faça concurso para preencher o cargo.

Prazo de intervalo mínimo (da publicação do edital até a data para apresentação dos lances verbais) – 15 DIAS

Procedimento – cada edital especifica suas regras

5. Concurso!

Concurso Público - provimento de cargo e todas as suas consequências,
Concurso Lei 8666/93 - trabalho técnico, artístico, científico, com a contrapartida de um prêmio ou remuneração (ex: concurso pepsi, maionese, massa de tomate, etc)

Semelhanças...

a) vinculação ao edital;
b) prazo: 45 DIAS
c) julgamento objetivo

Concurso Lei 8666/93...

Prazo de intervalo mínimo: 45 DIAS

Comissão especial – não precisa ser servidor, basta ser pessoa idônea e ter conhecimento na área

Como saber as regras do concurso? Regulamento (sai antes da publicação do edital)

Procedimento – não está na lei, está no regulamento e cada concurso terá o seu (procedimento próprio)

Peculiaridade – regulamento + edital

6. Pregão!

HISTÓRICO
O pregão apareceu pela primeira vez nas agências reguladoras, com a Lei 9472/97, que criou as modalidades pregão e consulta. Depois, a MP 2026/2000 passou a aplicar o pregão para a União. Foi convertida na Lei 10520/20, e o pregão foi generalizado e todos os entes podem usá-lo.

Quando se utiliza?

Apensa para AQUISIÇÃO de bens e serviços comuns (bens e serviços comuns – aquele que pode ser definido no edital com expressão usual de mercado – ex: compra de canetas), ou seja, aquele que é comercializado com facilidade, não depende de preparo técnico. Por isso serviços e obras de engenharia estão fora do pregão. Não importa o VALOR da compra!

Prazo de intervalo mínimo – 8 DIAS

Quem faz o pregão? O pregoeiro, quem decide, e a equipe de apoio, que o assessora, não decide nada (não tem poder de decisão)

Divulgação – Edital

Pode acontecer de duas maneiras:

Presencial – pessoas vão a repartição e apresentam as propostas;
Eletrônico – acontece na internet (como se estivesse numa sala de bate-papo fechada, e se você tem interesse, comunica à Administração Pública, que lhe dá um código, e nesta sala virtual segue-se os passos do certame.

PERGUNTA: Para adquirir bens e serviços comuns, qual tipo de licitação será utilizada?

Tipo menor preço, não se deve confundir tipo com modalidade de licitação.

PROCEDIMENTOS!

1. Formalização do processo!
1 – autuação;
2 – demonstrar necessidade do procedimento;
3 – identificação do recurso orçamentário para pagar tal despesa;
4 – nomear a comissão (prevista no art. 51 da Lei 8666/93)
Comissão começa trabalhar...
5 – elaboração do edital (deve obedecer os requisitos do art. 4º da Lei 8666/93), sendo obrigatório anexar a minuta do contrato;
6 – submeter edital a um parecer jurídico, que pode ser feito por procurador ou assessor jurídico (tem de ser formado em Direito para conferir edital);
7 – autorização da deflagração do certame (autorização formal). Tal autorização será feita, em regra pelo chefe. Depois da autorização, a figura do chefe só volta para adjudicar ou extinguir a licitação.

PERGUNTA: A Administração pode vender o edital?
O edital não poderá ser instrumento arrecadatório, mas deve cobrir apenas o custo de produção. Pode-se dar o edital de graça, desde que não tenha custo. É proibido condicionar a participação à compra do edital.

2. Publicação do edital!
1 – intervalo mínimo;
2 – impugnação – art. 41 da Lei 8666/93:
Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital;
Prazo – até o 5º dia útil anterior a data designada para a entrega dos envelopes;
Prazo – comissão – 3 dias para decidir impugnação;

Quem mais pode impugnar? Licitante até o 2º dia útil anterior a entrega dos envelopes;
aqui, a comissão não tem prazo para julgar, mas o razoável é antes da entraga dos envelopes;
licitante decai do direito de impugnar na via administrativa, se perder o prazo, contudo, nada impede que a discussão na via judicial, que pode ser a qualquer tempo; É a hora para reclamar de tudo, inclusive da minuta do contrato, lembrando que é obrigatório anexá-la ao edital;

A impugnação suspende a licitação? Não, pois a impugnação não tem natureza de recurso, logo não tem efeito suspensivo. Assim, de fato, se o impugnante tiver razão, deve começar tudo de novo.

A Administração pode, no caso de impugnação, alterar o edital, conforme art. 21, § 4º da Lei 8666/93. Faz-se através de edital de aditamento, onde publica-se apenas a parte modificada.

Na hipótese de se alterar um requisito do edital:
a) dispensando documento – empresas que não entraram por causa do item dispensado tem o prazo de intervalo mínimo;
b) criar nova obrigação – tem que reabrir prazo de intervalo mínimo;
c) para corrigir erro – se não altera formulação de propostas, não cria nova obrigação, do contrário, tem de abrir prazo de intervalo mínimo.

Recebimento do envelopes:

- antes de abrir, tem que se rubricar todos os envelopes, todos os membros da comissão, os licitantes, os presentes, para evitar substituição dos envelopes;
- se houver um grande número de licitantes, a jurisprudência entende que deve se escolher 3 licitantes para representar os demais, para rubricar os envelopes;

Licitante – número de envelopes:

licitação técnica – 2 envelopes (1º documento pessoal, 2º proposta);
licitação melhor preço – 2 envelopes (1º documento pessoal, 2º proposta);
licitação técnica e melhor preço – 3 envelopes (1º documento pessoal e restantes propostas – técnica e preço).

Abertura dos envelopes – primeiro se abre os envelopes de dados pessoais para a habilitação (envelope nº 1).

3. Habilitação!
Requisitos (art. 27 a 31 da Lei 8666/93) – Tem que decorar!
Habilitação jurídica (art. 28);
Qualificação técnica (art. 30);
Qualificação econômico-financeira (art. 31);
Regularidade fiscal (art. 29);
Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF/88
Preenche os requisitos – habilitados
Não preenche os requisitos – inabilitados (não é desabilitados)

Alguns doutrinadores chamam essa fase de QUALIFICAÇÃO, logo, se preenche os requisitos, será qualificados/habilitados, se não preenche, desqualificado ( e não desclassificado, que é a próxima fase);

Se todos os licitantes forem inabilitados – tenta salvar, mas tem que ser todos, nos termos do art. 48 da Lei 8666/93 – é possível que a Administração suspenda a licitação, e dê prazo para que o licitante complemente a documentação. Prazo – 8 dias úteis. Na modalidade convite, o prazo pode ser reduzido a 3 dias úteis;

Julgamento da habilitação – cabe recurso – prazo: 5 dias úteis. Contudo, na modalidade convite, tal prazo é de 2 dias úteis.

Detalhes dos recursos – art. 109 da Lei 8666/93;
Efeitos dos recurso – suspensivo;